کتاب مبانی تقسیم جرائم به حد و تعزیر اثر فرزاد محمدی نشر زرین اندیشمند

برابر نظريه‌ي رايج در فقه اسلامي جدا از قصاص كه مجازاتي همانند براي جنايت بر نفس، عضو يا منافع است، مجازات‌ها به حد و تعزير تقسيم مي‌شوند. حد بنا به تعريف، مجازاتي است كه ميزان آن در شرع تعيين شده است؛ اما براي تعزير، اندازه معيني ذكر نشده است. تعیین چند و چون كيفر تعزيري به حاكم يا دادرس پرونده (بنابر اختلاف‌نظر موجود در اينباره) واگذار شده است. در اين تلقّي، حداكثر در شرايطي مي‌توان با استناد به عناوين ثانويه يا تزاحمِ مصلحت حاصل از اجراي حد با مفسدهاي ديگر، از اجراي حد چشم‌پوشي كرد؛ يا در مواردي مانند اجراي حد بر بيمار و ناتوان، آن را به تأخير انداخت، يا به‌طور نمادين اجرا كرد. ولي تغيير در چند و چون مجازات حدي روا نيست؛ زيرا اعتقاد بر اين است كه آن‌ها در نصوص شرعي دقيقاً تعيين شده‌اند. تقسيم‌بندي حد-تعزير دسته‌كم از سه جنبه ايستا و غيرمنعطف است. نخست: خود اين تقسيم‌بندي ثابت است؛ بدين معنا كه به‌رغم اختلاف‌نظر در شمارگان حدود، حد براي هميش-ه حد، و تعزير همواره تعزير است. اين در حالي است كه در نظام‌هاي كيفري عرفي در حوزه‌ي واكنش به جرم، تعيين دسته‌اي از واكنش‌ها به‌عنوان مجازات‌هاي ثابت، و دست‌هاي ديگر به‌عنوان مجازات‌هاي متغير، رايج است؛ اما خود اين تقسيم‌بندي بسته به شرايط و اوضاع و احوال، قابل تغيير است؛ البته با لحاظ اين نكته كه تعيين كيفر ثابت اصولاً بر خلاف اصل و كاملاً استثنايي است. دوم: اين كه چند و چون مجازات‌هاي حدي بر خلاف تعزير كه تغييرات قانوني يا قضايي در آن راه دارد، پيوسته ثابت است، نمي‌توان بر حد افزود يا از آن كاست. اين فرق خود به تنهايي در ساماندهي نظام دوگانه‌ي حد-تعزير بسی تعيين‌كننده است. سوم: اين كه تفاوت‌هاي ذكر شده در متون فقهي ميان حد و تعزير صرفاً از آن روي كه مجازاتي حد يا تعزير است، بسيار بنيادين است.